作者
章伟升
编辑
李红冰
来源
亚布力内参
上世纪90年代，孔祥俊受国家工商行政管理总局指派，成为《反垄断法》起草组成员。年《反垄断法》施行前后，他在最高法院主导和推动了中国早期反垄断的司法创制活动。
年，孔祥俊主持最高法院知识产权庭（管辖反垄断民事案件）期间，最高法院审理了奇虎与腾讯垄断案。该案开启了我国互联网领域反垄断的先声。
从国家工商总局到最高法院，孔祥俊历经行政、司法和党委工作，加起来近30年，他曾任最高法院民三庭庭长、四川省政法委副书记及最高法院第一巡回法庭党组副书记、副庭长，现在在上海交大法学院教书育人。
当互联网行业反垄断潮再起，孔祥俊一再强调，既要强化反垄断，又要保护产业活力、防止“伤筋动骨”，尤其不要采取分拆的极端方式，或扩大处罚范围、降低处罚门槛等。司法执法要防止随意化，不为口号和情绪所左右，不被利益绑架，处罚要公平。比如，在确定罚款数额时，企业与垄断行为无关的营业额，不该记入罚款额基数。
在接受亚布力论坛专访时，孔祥俊说，中国现在的顶层设计很正确，接下来执法自觉至关重要。反垄断应当通过法治方式理性、持续、稳定地推进，而不是一阵风式的行动。学术界也要理性，学者应该把精力放在深入研究上，不能简单做政策解读和迎合，停留于浅层说理，只做能带来眼前利益的事情、追热点。他还提到，我国已为企业建立相应的救济制度，企业在应对反垄断时要有礼有节、依法申辩，执法者应当保障企业的申辩权利，为正当申辩营造宽容的环境，而且中国反垄断也不能像美国那样反复摇摆，“中国反垄断要‘志恢宏、道中庸’”。
（孔祥俊：上海交通大学凯原法学院讲席教授、知识产权与竞争法研究院院长）
以下为亚布力论坛对话孔祥俊的内容：
亚布力论坛：中国现行《反垄断法》规定，对滥用市场支配地位、实施垄断协议的企业，可以处其“上一年度销售额1%-10%”的罚款。近几个月对阿里巴巴和扬子江药业的罚款基数，都是整个企业的年营业额。你怎么看待罚款基数的问题？
孔祥俊：对该项条款，有一个理解问题。作为罚款基数的“上一年度销售额”，应当是垄断行为涉及的相关市场的销售额，简单说就是与违法活动有关的销售额。
阿里案中，行政处罚决定书将相关市场界定为“网络零售平台服务市场”，对作为罚款基数的销售额的具体情况，未作具体交代。扬子江药业案中，行政处罚决定书交代了涉案商品情况和作为罚款基数的销售额。
亚布力论坛：未来，以整个企业年营业额作为罚款基数的思路，会延续到其他企业吗？
孔祥俊：行政处罚应当遵循比例原则，处罚数额要指向与垄断行为有关的营业额，而不应该是一个笼统概念。如果企业是多样性经营，与垄断行为无关的营业额，不该记入罚款额基数。
亚布力论坛：对反垄断的目标和手段，我国的学界观点与民意纷繁复杂、歧见纷纭，社会上对反垄断司法执法机构也有争议，比如认为他们过去无所作为，现在应该对大公司处以重罚甚至拆分等等。你怎么看？
孔祥俊：执法司法是一项理性和高度专业性的活动，既不能忽视和无视民意，又不能简单地受民意左右。有效实施《反垄断法》，最终是为了促进相关市场领域的规范和高质量发展。反垄断执法司法不能有随意性，不能情绪化，既要回应政治和政策的关切，又要通过法治和法律路径推进。
是否施以重罚，执法司法要衡量判断利弊，宏观上考量我国创新发展阶段和需求、市场垄断的总体情况，微观上考量具体垄断行为性质、严重性等情形，最终作出最有利的选择。
这一轮反垄断行动通过法律制裁等方式敲警钟，让垄断和无序扩张行为刹车。但我们既要强化反垄断、防止资本无序扩张，又要保护产业活力、防止“伤筋动骨”，尤其不要采取分拆的极端方式，或扩大处罚范围、降低处罚门槛等。执法者的目标要准确、妥当，处罚要公平。
亚布力论坛：未来，我国反垄断工作应该怎么做？
孔祥俊：《反垄断法》是维护竞争自由和竞争性市场结构的基本法，因其特殊的调整对象、调整方式和制裁威慑力度而成为一部“超级法”，号称“经济宪法”，它自诞生时起都是对重大经济现象进行政治回应，反垄断执法也常受政治和政策的引导。因此，我们首先要处理好政治、政策与法律的关系，它们应当相互协调和良性互动，而不是简单替代。
声势浩大的反垄断行动，要有强有力的政治动员和政策推进，这方面我国制度优势极大。但是，反垄断毕竟要依法推进，要将政治和政策内化于法律施行，通过法治方式理性、持续、稳定地推进，而不是一阵风式的行动，比如我刚才强调的，要防止随意化，不为口号和情绪所左右，不被利益绑架。
中央刚提“强化反垄断和防止资本无序扩张”时，社会舆论和学界观点几乎一边倒。年底中央经济工作会议定调，反垄断是为了促进规范和高质量发展，提升中国企业国际竞争力。顶层设计很正确，接下来需要执法自觉，这个至关重要。
总之，反垄断的目标可以很宏大，但实现路径要恰当，不能过火。
亚布力论坛：中国拆分大公司是可能的吗？
孔祥俊（思考三秒钟）：我觉得至少不适宜。如果企业对国民经济没有根本性影响，完全没必要分拆。至少在互联网行业，现在还没有达到要分拆的程度，因为这一领域是几家大经营者并存的寡头市场结构，不是一家独大，要另起炉灶相对容易，而且经常出现颠覆性创新。互联网寡头的市场支配地位脆弱，不以现在的地位为转移，还形不成对整个行业有根本危害、无法超越和撼动的局面。而且拆分的效率不见得好，不要开这个先例，很不好。
美国早期曾拆分过标准石油公司，后来拆分过电话电报公司ATT。20世纪90年代，微软案初审中，法院也试图分拆微软业务，但最终未能实现。当今世界反垄断的共识是，只制止垄断行为而不必禁止垄断地位，通常不因垄断行为而采取分拆的措施。
根据中国现行《反垄断法》，如果企业违法实施集中，执法机构可以责令企业采取措施恢复到集中前状态，将集中的再次分开。但是，对垄断协议和滥用市场支配地位行为，《反垄断法》在行政处罚规定中，并无拆分选项。
亚布力论坛：你如何看待大公司发展边界的问题？
孔祥俊：通过市场竞争形成的大公司，本身是市场竞争的成果，这是市场机制的奖赏，而不是市场之“恶”，更不应该成为被责难的对象。但是，具有市场力量的大公司，其行为应当受更多限制，不能利用市场力量谋求和实施垄断行为。
我国当前开展的反垄断，显然是为了维护自由竞争和开放的市场结构，大公司应当有行为类和领域类的行为边界，即有些为法律所禁止，有些领域需要限制和禁止进入。
这次反垄断系列行动，主要是对互联网企业的行为和领域划界，使其“知所为知所不为”，遏制无序扩张和损害竞争的行为。当然，划界是动态发展和持续推进的，不可能一劳永逸。
亚布力论坛：如果企业遇上反垄断问题，正确应对方式是什么？
孔祥俊：当然是积极协助配合，尤其是在事实和法律上充分准备——在事实上充分陈述和举证，在法律上依法申辩。企业要认真研究反垄断制度和当前的政策、政治现状，应对上要有礼有节。执法者应当保障企业的申辩权利，为正当申辩营造宽容的环境。因为在一些极端社会情绪的声讨下，企业可能不敢行使权利。
亚布力论坛：在我国法律上，企业有哪些申辩权利？
孔祥俊：反垄断执法程序设定了具体的申辩权利，特别是对于行政处罚的法律救济权利，包括申请复议和提起诉讼。复议和司法审查是非常重要的法律救济机制，可以防止执法不当，保障执法机制良性、健康，也是对执法的监督制约。
在行政处罚、行政复议和司法审查之间形成一种张力，可以使反垄断执法更健康、健全，避免出偏差和走极端，防止执法上一家独大，确保法治化。我国法律已建立相应的救济制度，应当营造一种确保其有效实施的氛围，让企业敢于和善于行使救济权利。
亚布力论坛：老罗斯福是美国第一个让反垄断法《谢尔曼法》真正发挥威力的总统，他力推反垄断，追求政府对市场势力的绝对统制。在这个过程中，他如何处理政府与市场的关系？
孔祥俊：在反垄断上，老罗斯福是典型的实用主义者而不是激进主义者，尽管他很不喜欢那些大公司，但同时也知道它们是美国经济支柱。所以老罗斯福敲打了那些大公司，让它们知道谁才是大老板，但还是会容忍大公司存在。
亚布力论坛：美国大法官霍姆斯说，一页历史抵得过一卷逻辑。你认为，美国反垄断司法执法历史能够为中国提供什么启示？
孔祥俊：年《谢尔曼法》之所以那么快通过，主要是政治因素在起作用，而不是基于保护创新和经济效率的考虑。当时，大公司激起了公众情绪，大家害怕庞然大物造成不平等、压制经济民主。所以美国反垄断早期追求多重目标，如强调经济平等、保护中小企业、遏制商业巨头。20世纪70年代以后，美国反垄断目标更加单一，以支持经济效率为本位。所以，美国反垄断执法经常摇摆不定和时松时紧。
我国反垄断目标应该是多元的，不太可能限于单一目标，但在执法上不能像美国那样摇摆。美国早期是在探索，而我们现在有国外经验可以借鉴，看得更清楚。
近年来美国反垄断可能向早期目标回潮，但最终会适可而止。我国反垄断也应该适可而止，锚定在它应有的轨道上。过去半年我国系列反垄断执法行动，似乎也体现了突出重点、适当惩罚、重在教育和适可而止的政策性，比较准确地把握了规范与发展的关系。
同时，《反垄断法》强化意味着竞争政策强化。产业政策在于设定发展方向，而竞争政策在于设定市场行为规则，它不告诉人们车要开往何处，只是设定道路规则。强化《反垄断法》，意味着重视市场竞争和市场机制，是产业政策转向竞争政策的重要标志。
亚布力论坛：在美国反垄断历史上，学者了思想理论发挥着至关重要的作用，比如20世纪70年代美国反垄断转向支持效率的过程中，美国学术界提供了关键的学术支撑和技术路径。在中国反垄断事业上，学术界发挥了什么作用？
孔祥俊：西方学者提出的学说，经常被执政者接受，对国家政策和法律产生重大影响。中国反垄断学术研究已初步繁荣，但对实践部门支撑力还不够。学者要洞察历史，把精力放在学理上，要有深厚学术底蕴、冷静头脑、深远眼光，不能简单做政策解读和迎合，停留于浅层说理，只做能带来眼前利益的事情、追热点。
亚布力论坛：你认为中国反垄断学术研究哪些地方迫切需要进步？
孔祥俊：比如经济学和法学的结合还不够，我们还应该真正研究，中国《反垄断法》是什么历史定位、要起什么作用、要发挥到什么程度。我国《反垄断法》制定之时，并无大量的、充分的实证基础，更像是在借鉴域外《反垄断法》框架和适当结合国情的基础上，对反垄断蓝图大而化之的描绘。
这一蓝图并未更多地告诉执法细节，需要在实践中摸索和填充。今年以来互联网领域的反垄断系列执法，无疑是重要实践和尝试，再次彰显了《反垄断法》在政治、政策与法律互动关系上的宏观意义，但我们需要继续深入研究，找到恰当、可行的实现路径，在法律标准、执法技术上做出新发展、新推进。
6月8日-10日，孔祥俊将出席亚布力论坛第21届年会，并在分论坛作精彩发言，敬请期待！